بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَٰنِ الرَّحِيمِ
رَبِّ يَسِّرْ وَلاَ تُعَسِّرْ ، رَبِّ تَمِّمْ بِالْخَيْرِ
100 Madde (99 Küllî Fıkıh Kaidesi)
Osmanlı Adliye Külliyatı & Kaza Simülatörü
الْمَقَالَةُ الْأُولَى وَالْمَقَالَةُ الثَّانِيَةُ فِي الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ الْكُلِّيَّةِ (مِنْ ١ إِلَى ١٠٠)
Ahmet Cevdet Paşa riyasetindeki Cem'iyyet-i İlmiyye tarafından tedvin edilen Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye'nin Mukaddime bölümündeki 100 maddenin tamamı (Madde 1: İlm-i Fıkhın Tarifi ve Taksimi + Madde 2–100: 99 Küllî Kaide); harekeli Arapça asılları, Osmanlıca lafızları, günümüz Türkçesi, fıkhî şerhleri, klasik kaynak tahriçleri ve interaktif mahkeme simülasyonu.
“İlm-i fıkıh, mesâil-i şer'iyye-i ameliyyeyi bilmektir. Mesâil-i fıkhiyye ya emr-i âhirete taalluk eder ki ibâdât kısmıdır veyahut emr-i dünyaya taalluk eder ki münâkehât ve muâmelât ve ukûbât kısımlarına münkasımdır.”
عِلْمُ الْفِقْهِ هُوَ الْعِلْمُ بِالْمَسَائِلِ الشَّرْعِيَّةِ الْعَمَلِيَّةِ، وَهِيَ إِمَّا أَنْ تَتَعَلَّقَ بِأَمْرِ الْآخِرَةِ وَهُوَ الْعِبَادَاتُ، أَوْ بِأَمْرِ الدُّنْيَا وَهُوَ الْمُنَاكَحَاتُ وَالْمُعَامَلَاتُ وَالْعُقُوبَاتُ.
Fıkıh ilmi, amele ve uygulamaya dair şer'î meseleleri bilmektir. Fıkıh meseleleri ya ahiret işlerine taalluk eder ki bunlar 'İbâdât' kısmıdır; yahut dünya işlerine taalluk eder ki bunlar da 'Münâkehât' (Aile Hukuku), 'Muâmelât' (Borçlar, Eşya ve Ticaret Hukuku) ve 'Ukûbât' (Ceza Hukuku) kısımlarına ayrılır.
Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye'nin Mukaddimesindeki Birinci Makale olup fıkhın tarif ve taksimini beyan eder. İnsanın nefsini koruması muamelatı, neslini koruması münakehatı, nizam ve asayişin korunması ise ukubatı iktiza etmiştir.
“Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir.”
الْأُمُورُ بِمَقَاصِدِهَا
Bir iş ve tasarruftan kastedilen gaye ve niyet ne ise, şer'î ve hukukî hüküm ona göre terettüp eder.
İslam hukukunun beş temel küllî kaidesinden birincisidir. Mükellefin söz ve fiillerine bağlanan dünyevî ve uhrevî hükümler, o fiilin arkasındaki niyet ve kasta göre şekillenir.
“Ukûdda itibar makāsıd ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir.”
الْعِبْرَةُ فِي الْعُقُودِ لِلْمَقَاصِدِ وَالْمَعَانِي لَا لِلْأَلْفَاظِ وَالْمَبَانِي
Sözleşmelerde (akitlerde) itibar, kullanılan lafız ve şekillere değil, tarafların kastettikleri asıl maksat ve manalaradır.
İkinci maddenin akitler hukukundaki tatbikidir. Akitlerde telaffuz edilen kelimenin sözlük kalıbı ile kastedilen hukukî mahiyet çatıştığında, tarafların gerçek iradesi ve akdin iktisadî/hukukî sonucu esas alınır.
“Şek ile yakîn zâil olmaz.”
الْيَقِينُ لَا يَزُولُ بِالشَّكِّ
Kesin olarak bilinen bir durum (yakîn), sonradan ortaya çıkan şüphe (şek) ile ortadan kalkmaz.
Beş büyük küllî kaideden ikincisidir. Varlığı veya yokluğu kesin delille sabit olan bir hukukî durum, aksini gösteren kesin bir delil bulunmadıkça sırf ihtimal ve vehimle bozulmuş sayılmaz.
“Bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır.”
الْأَصْلُ بَقَاءُ مَا كَانَ عَلَى مَا كَانَ
Bir şeyin geçmişte sabit olan hâl ve vasfının, değiştiği ispat edilmedikçe aynen devam ettiği kabul edilir.
Usûl-i fıkıhtaki 'İstıshâb' delilinin küllî kaide halidir. Geçmişte varlığı kesin olan bir hak veya mülkiyetin ortadan kalktığını iddia eden taraf bunu ispatla mükelleftir.
“Kadîm, hâl-i kıdemi üzere terk olunur.”
الْقَدِيمُ يُتْرَكُ عَلَى قِدَمِهِ
Başlangıcı kimse tarafından bilinmeyen eski durum (kadîm), meşru kabul edilerek eski hâli üzere bırakılır.
Mecelle Madde 166'ya göre kadîm, başlangıcını bilen kimsenin bulunmadığı şeydir. Şer'an memnû olmayan kadîm intifa ve irtifak hakları, zamanında meşru bir sebebe dayanarak kurulduğu karinesiyle korunur.
“Zarar kadîm olmaz.”
الضَّرَرُ لَا يَكُونُ قَدِيمًا
Hukuka aykırı ve başkasına fahiş zarar veren bir durum, üzerinden ne kadar uzun zaman geçerse geçsin kıdem (eskilik) kazanarak meşru hâle gelmez.
Altıncı maddenin istisnasıdır. Kıdem karinesi ancak meşru olabilecek haklarda geçerlidir; âmmenin yoluna taşmak veya komşuya fahiş zarar vermek gibi memnû fiiller eskimek suretiyle hak doğurmaz.
“Berâet-i zimmet asıldır.”
الْأَصْلُ بَرَاءَةُ الذِّمَّةِ
Asıl olan herkesin borçsuz, yükümlülüksüz ve masum olmasıdır.
İnsan dünyaya borçsuz ve suçsuz olarak gelir; zimmetin bir borç veya mesuliyetle meşgul olması sonradan arız olan bir durumdur. Dolayısıyla borç iddia eden davacı beyyine getirmeye mecburdur.
“Sıfât-ı ârızada aslolan ademdir.”
الْأَصْلُ فِي الصِّفَاتِ الْعَارِضَةِ الْعَدَمُ
Sonradan meydana gelen geçici niteliklerde (ârızî sıfatlarda) asıl olan, onların yokluğudur.
Sıfatlar 'aslî' (hayat, bekâret, sıhhat gibi başlangıçta var olan) ve 'ârızî' (ticarette kâr, malda yeni ayıp, ortaklık gibi sonradan oluşan) olmak üzere ikiye ayrılır. Ârızî sıfatı iddia eden ispatla mükelleftir.
“Bir zamanda sabit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekāsıyla hükmolunur.”
مَا ثَبَتَ بِزَمَانٍ يُحْكَمُ بِبَقَائِهِ مَا لَمْ يُوجَدِ الدَّلِيلُ عَلَى خِلَافِهِ
Belirli bir zamanda varlığı sabit olan bir durumun, aksine delil bulunmadıkça devam ettiğine hükmedilir.
Beşinci maddenin ispat hukuku yönünden tekmilesidir. Bir zaman diliminde mülkiyet, borç veya evlilik bağı sabit olmuşsa, bunu sona erdiren bir sebep ispatlanmadıkça hükmü sürer.
“Bir emr-i hâdisin akreb-i evkātına izâfeti asıldır.”
الْأَصْلُ إِضَافَةُ الْحَادِثِ إِلَى أَقْرَبِ أَوْقَاتِهِ
Sonradan meydana gelen bir olayın, sebep ve zamanında ihtilaf edildiğinde, gerçekleştiği bilinen en yakın zamana nispet edilmesi esastır.
Sonradan oluşan (hâdis) bir durumun eski zamanda mı yoksa yakın zamanda mı meydana geldiği hususunda kesin delil bulunmazsa, önceki zamanda yokluğu (adem) asıl olduğundan en yakın zamana izafe edilir.
“Kelâmda aslolan mâna-yı hakîkîdir.”
الْأَصْلُ فِي الْكَلَامِ الْحَقِيقَةُ
Sözde asıl olan, kelimenin konulduğu gerçek (hakikî) anlamıdır.
Bir lafız hem hakikî hem de mecazî manaya ihtimali olduğunda, mecaz kastedildiğine dair açık bir karine bulunmadıkça hakikî manasına hamledilir.
“Tasrîh mukābelesinde delâlete itibar yoktur.”
لَا عِبْرَةَ لِلدَّلَالَةِ فِي مُقَابَلَةِ التَّصْرِيحِ
Açık beyan (tasrîh) karşısında zımnî işarete ve hâlin delâletine itibar edilmez.
Delâlet (örf, karine veya halin icabı) ancak açık bir irade beyanı bulunmadığı zaman hüküm ifade eder; taraflar açıkça (sarahaten) bir şart veya yasak koymuşsa artık zımnî izne dayanılamaz.
“Mevrid-i nassda içtihâda mesâğ yoktur.”
لَا مَسَاغَ لِلِاجْتِهَادِ فِي مَوْرِدِ النَّصِّ
Hakkında açık ve kesin şer'î nass (ayet veya mütevatir/meşhur sünnet) bulunan meselede içtihada (kıyasa) yol yoktur.
İçtihat ve kıyas, ancak hakkında sarih nass bulunmayan meselelerde hükmü ortaya çıkarmak için meşrudur. Sübûtu ve delâleti kat'î olan nass karşısında şahsî rey ve içtihat bâtıldır.
“Alâ-hilâfi'l-kıyâs sabit olan şey, sâire makîsün-aleyh olamaz.”
مَا ثَبَتَ عَلَى خِلَافِ الْقِيَاسِ فَغَيْرُهُ لَا يُقَاسُ عَلَيْهِ
Genel hukuk kuralına (kıyasa) aykırı olarak istisnaen sabit olan bir hüküm, başka meselelere kıyas ölçüsü yapılamaz.
İslam hukukunda genel kaideye göre mevcut olmayan malın satışı bâtıldır; ancak halkın ihtiyacı (istihsân) sebebiyle 'selem' ve 'istısnâ' (sipariş) akitleri istisnaen caiz kılınmıştır. Bu istisnalar genişletilerek başka belirsiz satışlara kıyas edilemez.
“İçtihâd ile içtihâd nakzolunmaz.”
الِاجْتِهَادُ لَا يُنْقَضُ بِمِثْلِهِ
Usûlüne uygun bir içtihat, kendisi gibi başka bir içtihatla bozulamaz.
İçtihadî meselelerde her müctehidin içtihadı zann-ı gâlibe dayanır; bir zannın diğerine kesin üstünlüğü yoktur. Eğer bir hâkimin içtihadî hükmü sonradan gelen hâkimin içtihadıyla bozulabilseydi, mahkeme kararlarında hiçbir zaman istikrar kalmazdı.
“Meşakkat teysîri celb eder.”
الْمَشَقَّةُ تَجْلِبُ التَّيْسِيرَ
Zorluk ve güçlük, kolaylaştırmayı (ruhsatı) beraberinde getirir.
Beş büyük küllî kaideden üçüncüsüdür. Mükellefin normal sınırları aşan bir darlık ve meşakkatle karşılaşması, şer'î hükümlerde hafifletme ve ruhsat (seferîlik, teyemmüm, ikrah, cehalet, umumü'l-belvâ) sebebidir.
“Bir iş dîk oldukta müttesi' olur.”
إِذَا ضَاقَ الْأَمْرُ اتَّسَعَ
Bir iş daraldığında (aşırı güçleştiğinde) genişlik ve ruhsat gösterilir.
İmam Şâfiî'nin de temel aldığı bu kaide, 17. maddenin tamamlayıcısıdır. Normal şartlarda sıkı kurallara bağlı bir hükümde beklenmedik bir daralma ortaya çıkarsa, darlık ölçüsünde genişleme sağlanır.
“Zarar ve mukābele bi'z-zarar yoktur.”
لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ
İبتidaen başkasına zarar vermek olmadığı gibi, görülen bir zarara haksız bir zararla karşılık vermek de yoktur.
Peygamber Efendimiz'in (s.a.v.) cevâmiu'l-kelim hadisinin bizzat lafzıdır. Hiç kimse bir başkasının malına, canına veya ırzına zarar veremeyeceği gibi, kendisine zarar verildiğinde de kendi başına karşı tarafın malını tahrip ederek öç alamaz; mahkemeye başvurur.
“Zarar izâle olunur.”
الضَّرَرُ يُزَالُ
Meydana gelen haksız zarar ortadan kaldırılır (giderilir).
Beş büyük küllî kaideden dördüncüsüdür. Ayıplı mal muhayyerliği (hıyâr-ı ayb), gabn-i fâhiş, şuf'a hakkı, hacr (kısıtlama) ve haksız fiil tazminatlarının tamamı bu temel kaideden doğar.
“Zarûretler memnû olan şeyleri mübâh kılar.”
الضَّرُورَاتُ تُبِيحُ الْمَحْظُورَاتِ
Kesin zaruret halleri, normalde yasak (haram) olan şeyleri zaruret süresince mübah kılar.
Canın, aklın, dinin, neslin veya malın helak olması tehlikesi (zaruret) baş gösterdiğinde, bu tehlikeyi savuşturacak ölçüde haram fiilin işlenmesindeki günah ve ceza kalkar.
“Zarûretler kendi miktarlarınca takdîr olunur.”
مَا أُبِيحَ لِلضَّرُورَةِ يُقَدَّرُ بِقَدْرِهَا
Zaruret sebebiyle mübah kılınan şeyler, yalnızca zarureti giderecek miktar ile sınırlıdır.
21. maddenin sınırını çizer. Zaruret ruhsatı mutlak bir serbestlik değildir; tehlikeyi def' edecek asgari sınır aşıldığı anda haramlık hükmü geri döner.
“Bir özür için câiz olan şey, ol özrün zevâliyle bâtıl olur.”
مَا جَازَ لِعُذْرٍ بَطَلَ بِزَوَالِهِ
Meşru bir mazeret sebebiyle caiz görülen şey, o mazeretin ortadan kalkmasıyla geçersiz hale gelir.
Mazerete bağlı hüküm, varlığını o mazeretin devamına borçludur. Sebep (özür) ortadan kalkınca ona bağlı olan ruhsat da kendiliğinden sona erer.
“Mâni zâil oldukta memnû avdet eder.”
إِذَا زَالَ الْمَانِعُ عَادَ الْمَمْنُوعُ
Bir hakkın kullanımına veya hükmün işlemesine engel olan durum (mâni) ortadan kalktığında, engellenmiş olan hüküm geri döner.
Aslen var olan bir ehliyet veya hak, arızî bir engel sebebiyle askıya alınmışsa, engelin kalkmasıyla birlikte yeni bir işleme gerek kalmaksızın eski hüküm avdet eder.
“Birap zarâr kendi misliyle izâle olunamaz.”
الضَّرَرُ لَا يُزَالُ بِمِثْلِهِ
Bir zarar, kendi dengi olan başka bir zararla ortadan kaldırılamaz.
20. maddedeki 'Zarar izâle olunur' kaidesinin kayıtlayıcısıdır. Bir zararı giderirken üçüncü bir şahsa veya karşı tarafa aynı ağırlıkta yeni bir zarar vermek meşru değildir.
“Zarar-ı âmmı def' için zarar-ı hâs ihtiyâr olunur.”
يُتَحَمَّلُ الضَّرَرُ الْخَاصُّ لِدَفْعِ الضَّرَرِ الْعَامِّ
Umuma (kamuya) yönelik genel bir zararı önlemek için, ferde ait özel zarar tercih edilir (göze alınır).
Kamu yararı (maslahat-ı âmme) ile fert menfaati çatıştığında kamu güvenliği üstün tutulur. Cahil tabibin, müflis dolandırıcının ve fahiş fiyatla halkı mağdur eden ihtikârcının (karaborsacının) faaliyetten men edilmesi bu kaideye dayanır.
“Zarar-ı eşedd, zarar-ı ehaf ile izâle olunur.”
الضَّرَرُ الْأَشَدُّ يُزَالُ بِالضَّرَرِ الْأَخَفِّ
Daha şiddetli (ağır) olan zarar, daha hafif olan zararla giderilir.
25. maddenin mefhum-ı muhalifidir. Bir zarar kendi dengiyle giderilemez; fakat ortada büyük bir zararı daha küçük bir külfetle bertaraf etme imkânı varsa hafif olan zarar tercih edilir.
“İki fesâd teâruz ettikte ehaffi irtikâb ile a'zamının çaresine bakılır.”
إِذَا تَعَارَضَ مَفْسَدَتَانِ رُوعِيَ أَعْظَمُهُمَا ضَرَرًا بِارْتِكَابِ أَخَفِّهِمَا
İki kötülük (fesat) birbiriyle çatıştığında, hafif olanı işlenerek büyük olanın önlenmesine bakılır.
Kişi iki sakıncalı durum arasında kalır ve birinden kaçınması imkânsız olursa, şer'an ve hukuken daha az zararlı olanı seçmekle yükümlüdür.
“Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur.”
يُخْتَارُ أَهْوَنُ الشَّرَّيْنِ
İki şerden (kötülükten) daha hafif ve katlanılabilir olanı seçilir.
27 ve 28. maddelerin özlü ifadesidir. İki kötü sonuçtan kurtulma imkânı kalmadığında, zararı daha az olan şıkkı tercih etmek aklın ve şeriatın gereğidir.
“Def'-i mefâsid celb-i menâfi'den evlâdır.”
دَرْءُ الْمَفَاسِدِ أَوْلَى مِنْ جَلْبِ الْمَنَافِعِ
Kötülükleri ve zararları defetmek (önlemek), menfaatleri elde etmekten önceliklidir.
Bir fiilde hem menfaat hem de mefsedet (zarar/haram) bir araya geldiğinde, zarardan kaçınma emri menfaat sağlama arzusuna galip gelir. Şeriatın yasaklardan sakındırmadaki titizliği, nafile menfaatlerden daha kuvvetlidir.
“Zarar bi-kaderi'l-imkân def' olunur.”
الضَّرَرُ يُدْفَعُ بِقَدْرِ الْإِمْكَانِ
Zarar, imkân ölçüsünde henüz meydana gelmeden önlenir veya meydana gelmişse giderilir.
20. madde ('Zarar izâle olunur') gerçekleşmiş zararın giderilmesini ifade ederken, 31. madde zararın henüz vuku bulmadan önce tedbir alınarak (sedd-i zerâi' ve meşru müdafaa ile) önlenmesini de kapsar.
“Hâcet, umûmî olsun husûsî olsun, zarûret menzilesine tenzîl olunur.”
الْحَاجَةُ تَنْزِلُ مَنْزِلَةَ الضَّرُورَةِ عَامَّةً كَانَتْ أَوْ خَاصَّةً
İhtiyaç (hâcet), ister genel ister özel olsun, güçlük ve darlığı kaldırmak bakımından zaruret derecesinde kabul edilir.
Zaruret, karşılanmadığında helake yol açan durumdur; hâcet ise karşılanmadığında helake yol açmamakla birlikte insanları aşırı sıkıntı ve meşakkate sokan durumdur. İslam hukukunda icâre (kira), selem, istısnâ ve bey' bi'l-vefâ akitleri hâcet sebebiyle meşru kılınmıştır.
“Iztırâr gayrın hakkını ibtâl etmez.”
الِاضْطِرَارُ لَا يُبْطِلُ حَقَّ الْغَيْرِ
Çaresizlik ve zaruret içinde kalmak (ıztırâr), başkasının mülkiyet ve tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.
Zaruret hali haramlığı ve cezayı kaldırır (Madde 21), fakat kul hakkı olan malî tazmin yükümlülüğünü düşürmez. Çünkü başkasının malı masumdur; izin sadece canı kurtarmak içindir, malı bedelsiz yemek için değildir.
“Alması memnû olan şeyin vermesi dahi memnû olur.”
مَا حَرُمَ أَخْذُهُ حَرُمَ إِعْطَاؤُهُ
Alınması şer'an yasak (haram) olan şeyin verilmesi de yasaktır.
Haram fiilde hem alan hem de veren taraf günaha ve hukuka aykırılığa iştirak etmiş olur. Faiz, rüşvet, kumar parası ve yalan şahitlik ücreti bu kaidenin başlıca misalleridir (ancak zalimin zulmünü def' için mecbur kalarak vermek ıztırâr hükmündedir).
“İşlenmesi memnû olan şeyin istenmesi dahi memnû olur.”
مَا حَرُمَ فِعْلُهُ حَرُمَ طَلَبُهُ
Yapılması şer'an yasak (haram) olan bir işin, başkasından yapılmasını istemek de yasaktır.
Günah ve düşmanlık üzerine yardımlaşma yasağının (Mâide 5/2) küllî kaide ifadesidir. Bizzat işlenmesi haram olan zulüm, gasp, yalan şahitlik ve haksız tahribat için başkasını azmettirmek veya vekil tayin etmek de haram ve bâtıldır.
“Âdet muhakkemdir.”
الْعَادَةُ مُحَكَّمَةٌ
Örf ve âdet (nasslara aykırı olmamak şartıyla) hukukî ihtilafları çözmede hakem kılınır.
Beş büyük küllî kaideden beşincisidir. Hakkında sarih nass veya akdî şart bulunmayan muamelelerde, insanların selim akıl ve tecrübeyle benimsedikleri genel veya yerel örf (teamül) hükme mesnet olur.
“Nâsın isti'mâli bir hüccettir ki anınla amel vâcib olur.”
اسْتِعْمَالُ النَّاسِ حُجَّةٌ يَجِبُ الْعَمَلُ بِهَا
İnsanların örf ve teamül halindeki uygulamaları (şer'î nassa muhalif olmadıkça) kendisiyle amel edilmesi gereken bir delildir.
36. maddenin teyididir. İnsanların dilde ve ticarette yaygın olarak benimsedikleri uygulama (isti'mâl-i nâs), nassa muhalif olmadığı sürece bağlayıcı bir hukukî karine teşkil eder.
“Âdeten mümteni' olan şey, hakîkaten mümteni' gibidir.”
الْمُمْتَنِعُ عَادَةً كَالْمُمْتَنِعِ حَقِيقَةً
Örf ve hayatın olağan akışına göre imkânsız olan şey, aklen ve hakikaten imkânsız olan şey gibidir.
Bir iddia aklen çok uzak bir ihtimalle mümkün görünse bile, hayatın olağan akışına (âdete) göre imkânsız ise mahkemece dinlenmez (istimâ olunmaz).
“Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.”
لَا يُنْكَرُ تَغَيُّرُ الْأَحْكَامِ بِتَغَيُّرِ الْأَزْمَانِ
Zamanın (örf ve şartların) değişmesiyle, örfe ve maslahata dayalı içtihadî hükümlerin değişmesi inkâr edilemez.
Bu kaide, nass ile sabit olan temel inanç ve ibadet hükümlerini değil; illeti örf, âdet ve zamanın maslahatına bağlı olan cüz'î/içtihadî hükümleri ifade eder. Örf değiştiğinde ona bina edilen hüküm de değişir.
“Âdetin delâletiyle mâna-yı hakîkî terk olunur.”
الْحَقِيقَةُ تُتْرَكُ بِدَلَالَةِ الْعَادَةِ
Örf ve âdetin açık delâleti bulunduğunda, kelimenin sözlükteki hakikî (ilk) anlamı bırakılarak örfteki anlamına göre hüküm verilir.
12. maddeye göre sözde asıl olan hakikî manadır; ancak bir kelime örfte başka bir manada yerleşmişse (hakîkat-i örfiyye), sözlükteki hakikî manası terk edilerek örfî manası esas alınır.
“Âdet ancak muttarid veyahut gâlib oldukta muteber olur.”
إِنَّمَا تُعْتَبَرُ الْعَادَةُ إِذَا اطَّرَدَتْ أَوْ غَلَبَتْ
Örf ve âdet, ancak kesintisiz ve sürekli (muttarid) yahut çoğunlukla uygulanan (gâlib) nitelikte olduğunda hukuken geçerli sayılır.
Nadir, istisnaî veya eşit oranda çelişkili uygulamalara örf ve âdet denilemez. Bir teamülün hukukî delil olabilmesi için ya hiç şaşmadan uygulanması (muttarid) ya da çok büyük çoğunlukla uygulanması (gâlib) şarttır.
“İtibar gâlib-i şâyia olup nâdire değildir.”
الْعِبْرَةُ لِلْغَالِبِ الشَّائِعِ لَا لِلنَّادِرِ
Hukukî hükümlerde itibar, yaygın ve çoğunlukta olan duruma (gâlib-i şâyia) göredir; nadir ve istisnaî olana göre değildir.
Kanunlar ve fıkhî kaideler nadir rastlanan istisnalara göre değil, toplumda genel geçer olan yaygın durumlara göre vaz' olunur.
“Örfen ma'rûf olan şey, şart kılınmış gibidir.”
الْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ شَرْطًا
Örf ve âdetçe bilinen ve uygulanan şey, taraflar arasında açıkça şart koşulmuş gibidir.
Resmî Mecelle metninde 43. maddedir. Taraflar sözleşmede bazı hususları açıkça zikretmeseler bile, o beldenin veya mesleğin yerleşik örfünde bilinen hususlar sözleşmenin zımnî şartı sayılır.
“Beyne't-tüccâr ma'rûf olan şey, beyinlerinde meşrût gibidir.”
الْمَعْرُوفُ بَيْنَ التُّجَّارِ كَالْمَشْرُوطِ بَيْنَهُمْ
Tüccarlar arasında bilinen ticârî örf ve teamül, aralarında açıkça şart koşulmuş gibidir.
Resmî Mecelle metninde 44. maddedir ve 43. maddenin ticaret hukuku sahasındaki özel şeklidir (örf-i hâs). Tacirler arasındaki peşin/vadeli satış, ambalaj ve teslimat teamülleri açıkça aksi kararlaştırılmadıkça bağlayıcıdır.
“Örf ile ta'yîn, nass ile ta'yîn gibidir.”
التَّعْيِينُ بِالْعُرْفِ كَالتَّعْيِينِ بِالنَّصِّ
Örf ve âdet ile belirlenmiş olan şey, açık söz veya nass ile belirlenmiş gibidir.
Resmî Mecelle metninde 45. maddedir. Sözleşmede mutlak bırakılan bir hususun örf tarafından tayin ve tahsis edilmesi, tarafların onu açıkça telaffuz ederek tayin etmesi kuvvetindedir.
“Mâni ve muktazî teâruz ettikte mâni takdîm olunur.”
إِذَا تَعَارَضَ الْمَانِعُ وَالْمُقْتَضِي يُقَدَّمُ الْمَانِعُ
Bir hükmün varlığını gerektiren sebep (muktazî) ile o hükmü engelleyen mâni çatıştığında, engelleyici sebep (mâni) öncelenir.
30. maddedeki 'Def'-i mefâsid celb-i menâfi'den evlâdır' kaidesinin usûlî bir sonucudur. Bir tasarrufta hem cevaz sebebi hem de haramlık/butlan engeli birleşirse, ihtiyat ve mâni tarafı tercih edilir.
“Vücûdda bir şeye tâbi olan, hükümde dahi ana tâbi olur.”
التَّابِعُ فِي الْوُجُودِ تَابِعٌ فِي الْحُكْمِ
Varlıkta ve oluşumda bir şeye bağlı (tâbi) olan, hukukî hükümde de ona tâbi olur.
Müstakil bir varlığı olmayıp başka bir şeyin cüz'ü veya ayrılmaz parçası olarak var olan şey, asıl malın tâbi olduğu satış, hibe veya rehin hükmüne kendiliğinden dâhil olur.
“Tâbi olan şeye ayrıca hüküm verilemez.”
التَّابِعُ لَا يُفْرَدُ بِالْحُكْمِ
Asla bağlı (tâbi) olan şeye, asıldan bağımsız olarak tek başına hüküm verilemez.
Asla bağlı olarak var olan bir hak veya cüz, asıldan koparılarak müstakil bir hukukî akde (satışa, rehine) konu edilemez.
“Bir şeye mâlik olan kimse, anın zarûriyyâtından olan şeye dahi mâlik olur.”
مَنْ مَلَكَ شَيْئًا مَلَكَ مَا هُوَ مِنْ ضَرُورَاتِهِ
Bir şeye malik olan kimse, o şeyin ayrılmaz gereği ve tamamlayıcısı (zarûriyyâtı) olan şeylere de malik olur.
Bir malın kendisinden beklenen faydayı sağlayabilmesi için zorunlu olan mütemmim cüzler ve irtifak hakları, sözleşmede ayrıca sayılmasa dahi asıl mülkiyetle birlikte alıcıya geçer.
“Asıl سâkıt oldukta fer' dahi sâkıt olur.”
إِذَا سَقَطَ الْأَصْلُ سَقَطَ الْفَرْعُ
Asıl borç veya hak düştüğünde, ona bağlı olan fer'î (ikincil) yükümlülük de düşer.
Fer'in (dalın) varlığı aslın (kökün) varlığına bağlıdır. Asıl alacak ibra, eda veya takas ile sona erdiğinde, o alacağı teminat altına alan kefalet veya rehin de kendiliğinden düşer.
“Sâkıt olan şey avdet etmez; yani giden geri gelmez.”
السَّاقِطُ لَا يَعُودُ
Hukuken düşmüş (ıskat edilmiş) olan bir hak bir daha geri dönmez.
Sahibinin kendi rızasıyla düşürdüğü (ıskat ettiği) bir hak, yok hükmüne geçer; yok olan şey ise eski sebebiyle tekrar var edilemez.
“Bir şey bâtıl oldukta anın zımnındaki şey dahi bâtıl olur.”
إِذَا بَطَلَ الشَّيْءُ بَطَلَ مَا فِي ضِمْنِهِ
Bir hukukî işlem (akit veya sulh) bâtıl olduğunda, onun kapsamı içinde yer alan zımnî hükümler ve ibrâlar da bâtıl olur.
50. maddenin butlan yönünden karşılığıdır. Bir akdin içerdiği fer'î taahhüt ve ibrâlar, o akdin sıhhatine bağlıdır; asıl akit geçersiz çıkarsa içindeki zımnî feragat de hükümsüz kalır.
“Aslın îfâsı kabil olmadıkta bedeli îfâ olunur.”
إِذَا تَعَذَّرَ الْأَصْلُ يُصَارُ إِلَى الْبَدَلِ
Aslın aynen yerine getirilmesi imkânsızlaştığında, onun bedeline (misline veya kıymetine) gidilir.
Hukukta ve ibadetlerde öncelik asıl borcun aynen edasıdır; ancak asıl mal telef olmuş veya asıl fiilin icrası imkânsızlaşmışsa hak zayi edilmez, bedeli (mislî ise misli, kıyemî ise kıymeti) ödenir.
“Bi'z-zât tecvîz olunmayan şey, bi't-teba' tecvîz olunabilir.”
يُغْتَفَرُ فِي التَّوَابِعِ مَا لَا يُغْتَفَرُ فِي غَيْرِهَا
Tek başına (müstakil olarak) caiz olmayan bir şey, başka bir asla bağlı (tâbi) olarak caiz olabilir.
Bir şey müstakil bir akdin konusu olduğunda sıkı sıhhat şartları aranırken, asıl bir akdin uzantısı ve teferruatı olduğunda kolaylık gösterilir ve caiz sayılır.
“İbtidâen tecvîz olunmayan şey, bekāen tecvîz olunabilir.”
يُغْتَفَرُ فِي الْبَقَاءِ مَا لَا يُغْتَفَرُ فِي الِابْتِدَاءِ
Başlangıçta (kuruluş aşamasında) caiz olmayan bir durum, kurulmuş bir işlemin devamında (bekāen) caiz görülebilir.
Bir hukukî işlemin ilk kuruluşu (ibtidâ) daha kuvvetli şartlara muhtaçtır; ancak usulüne uygun kurulduktan sonra devam etmesi (bekā) daha kolaydır ve başlangıçta engel sayılan bazı arızalar devam aşamasında müsamaha görür.
“Bekā, ibtidâdan esheldir.”
الْبَقَاءُ أَسْهَلُ مِنَ الِابْتِدَاءِ
Mevcut bir hükmün devam etmesi (bekā), yeni baştan kurulmasından (ibtidâdan) daha kolaydır.
55. maddenin illetini ve hikmetini açıklayan küllî kaidedir. Var olan bir mülkiyet veya akdin sürdürülmesinde, ilk kuruluşta aranan bütün sıkı şartların her an yeniden tahakkuku aranmaz.
“Teberru ancak kabz ile tamam olur.”
لَا يَتِمُّ التَّبَرُّعُ إِلَّا بِالْقَبْضِ
Karşılıksız kazandırmalar (hibe, sadaka, âriyet gibi teberrû akitleri) ancak teslim alma (kabz) ile tamam olur.
İvazlı akitlerde (satım, kira) mülkiyet icap ve kabulle geçerken, karşılıksız teberrû akitlerinde sırf sözle mülkiyet geçmez; bağışlanan malın bağışlayan izniyle teslim alınması (kabz) tamamlayıcı şarttır.
“Raiyye, yani tebaa üzerine tasarruf maslahata menûttur.”
التَّصَرُّفُ عَلَى الرَّعِيَّةِ مَنُوطٌ بِالْمَصْلَحَةِ
Devlet başkanının ve kamu idarecilerinin halk (tebaa) üzerindeki tasarrufları, kamu yararının (maslahatın) bulunması şartına bağlıdır.
İslam âmme (kamu) hukukunun altın kaidesidir. Devlet başkanının, hâkimin, vakıf mütevellisinin ve yetim vasisinin yetkisi keyfî değildir; âmme maslahatına ve adalete uygun olduğu ölçüde hukuken geçerlidir.
“Velâyet-i hâssa, velâyet-i âmmeden akvâdır.”
الْوِلَايَةُ الْخَاصَّةُ أَقْوَى مِنَ الْوِلَايَةِ الْعَامَّةِ
Özel velâyet (baba, dede veya özel vasînin velâyeti), genel velâyetten (hâkimin/devletin velâyetinden) daha kuvvetlidir.
Küçük çocuğun babası veya babasının tayin ettiği vasîsinin şefkati ve malı koruma gayreti daha özel ve yakındır. Bu sebeple özel velî mevcut ve ehil iken, genel velî olan hâkim çocuğun malında veya nikâhında tasarruf edemez.
“Kelâmın i'mâli ihmâlinden evlâdır.”
إِعْمَالُ الْكَلَامِ أَوْلَى مِنْ إِهْمَالِهِ
Söylenen bir söz veya yapılan bir hukukî beyana hüküm bağlamak (i'mâl etmek), onu tamamen geçersiz ve anlamsız saymaktan (ihmâl etmekten) evlâdır.
Akıllı ve mükellef bir insanın ağzından çıkan sözün abes (boş) olmadığı asıldır. Bu yüzden bir akit, vasiyet veya vakıf senedindeki ibare hakikî anlamıyla uygulanamıyorsa, hemen iptal edilmeyip mecazî anlamıyla geçerli kılınır.
“Mâna-yı hakîkî müteazzir oldukta mecâza gidilir.”
إِذَا تَعَذَّرَتِ الْحَقِيقَةُ يُصَارُ إِلَى الْمَجَازِ
Sözün gerçek (hakikî) anlamıyla amel etmek imkânsız olduğunda mecazî anlamına gidilir.
12. madde uyarınca kelâmda asıl olan hakikî manadır; ancak hakikî mananın kastedilmesi aklen, şer'an veya âdeten imkânsız (müteazzir) olursa, sözü ihmâl etmemek (Madde 60) için mecazî manası esas alınır.
“Bir kelâmın i'mâli mümkün olmaz ise ihmâl olunur.”
إِذَا تَعَذَّرَ إِعْمَالُ الْكَلَامِ يُهْمَلُ
Bir sözün ne hakikî ne de mecazî anlamıyla hüküm ifade etmesi mümkün olmazsa, o söz geçersiz (yok) sayılır.
60 ve 61. maddelerin sınırını gösterir. Bir beyana ne hakikat ne de mecaz yoluyla meşru bir anlam yüklenemiyorsa, lağv (boş söz) kabul edilerek hükümsüz bırakılır.
“Mütecezzî olmayan bir şeyin ba'zısını zikretmek küllünü zikretmek gibidir.”
ذِكْرُ بَعْضِ مَا لَا يَتَجَزَّأُ كَذِكْرِ كُلِّهِ
Bölünmesi (cüzlere ayrılması) kabil olmayan bir hükmün bir kısmını söylemek, tamamını söylemek gibidir.
Fıkıhta talâk (boşama), kısas affı, şuf'a (önalım) ve kefalet gibi bazı hükümler tecezzî (bölünme) kabul etmez. Bunların bir cüz'ü telaffuz edildiğinde hüküm bütününe sirayet eder.
“Mutlak ıtlâkı üzere cârî olur; eğer nassan yahut delâleten takyîd delîli bulunmaz ise.”
الْمُطْلَقُ يَجْرِي عَلَى إِطْلَاقِهِ إِذَا لَمْ يَقُمْ دَلِيلُ التَّقْيِيدِ نَصًّا أَوْ دَلَالَةً
Açık bir sözle (nassan) veya örf/hal karinesiyle (delâleten) sınırlandırıldığına dair delil bulunmadıkça, kayıtsız (mutlak) söz mutlaklığı üzere geçerli olur.
Vekâlet, vasiyet veya akitlerde bir yetki zaman, mekân veya şahıs kaydı konulmadan mutlak olarak verilmişse, örfî bir kısıtlama da yoksa mutlak olarak icra edilir.
“Hâzırdaeki vasf lağvdır ve gâibdeki vasf muteberdir.”
الْوَصْفُ فِي الْحَاضِرِ لَغْوٌ وَفِي الْغَائِبِ مُعْتَبَرٌ
Akit meclisinde hazır olup gözle görülen maldaki vasıf hatası hükümsüzdür (lağvdır); mecliste bulunmayan (gâib) maldaki vasıf beyanı ise geçerlidir.
Akit sırasında alıcının önünde duran ve bizzat işaret edilen malda tayin işaretle gerçekleşir, yanlış söylenen sıfat akdi bozmaz; ancak ortada olmayan mal ancak vasıfla bilinebileceğinden söylenen vasıf bağlayıcıdır.
“Sual cevâbda iâde olunmuş addolunur.”
السُّؤَالُ مُعَادٌ فِي الْجَوَابِ
Bir soruya verilen kısa onay cevabında, sorunun tamamı cevap içinde tekrar edilmiş sayılır.
Diyalog halinde kurulan akitlerde veya mahkeme huzurundaki ikrarlarda, sorulan soruya sadece 'Evet' denilmesi, soru cümlesindeki tüm unsurların ikrar ve kabul edildiği anlamına gelir.
“Sâkite bir söz isnâd olunmaz. Lâkin ma'rız-ı hâcette sükût beyândır.”
لَا يُنْسَبُ إِلَى سَاكِتٍ قَوْلٌ، لَكِنَّ السُّكُوتَ فِي مَعْرِضِ الْحَاجَةِ بَيَانٌ
Susan kimseye ’şöyle dedi’ diye bir söz nispet edilemez; ancak konuşup itiraz etmeye ihtiyaç bulunan yerde susmak, ikrar ve rıza beyanı sayılır.
Genel kural olarak susmak (sükût) tek başına ne icap ne de kabuldür. Fakat hakkını korumak için derhal konuşması gereken bir makamda kişinin bilerek susması, zımnî rıza (delâleten beyan) kabul edilir.
“Bir şeyin umûr-ı bâtınada delîli ol şeyin makāmına kāim olur.”
دَلِيلُ الشَّيْءِ فِي الْأُمُورِ الْبَاطِنَةِ يَقُومُ مَقَامَهُ
Gizli ve içsel (bâtınî) işlerde, o işin dışa yansıyan delili ve alameti bizzat o şeyin yerine geçer.
Kalpteki kasıt, rıza veya hata gibi bâtınî halleri doğrudan görmek mümkün olmadığından, hâkim dışa yansıyan somut delil ve karinelere (sebep ve alete) göre hüküm verir.
“Kitâbet hitâb gibidir.”
الْكِتَابُ كَالْخِطَابِ
Usûlüne uygun yazı ile yapılan beyan (mektup, senet), yüz yüze sözlü hitap gibidir.
Muhatabına hitaben açık ve okunaklı (müstebîn ve mersûm) olarak yazılan mektup veya mesajlarla uzaktaki kimseler arasında icap ve kabul yapılarak akit kurulabilir.
“Dilsizin işâret-i ma'hûdesi lisân ile beyân gibidir.”
إِشَارَةُ الْأَخْرَسِ الْمَعْهُودَةُ كَالْبَيَانِ بِاللِّسَانِ
Dilsizin bilinen ve alışılmış işareti, dille yapılan sözlü beyan gibidir.
Anadiliyle konuşmaktan aciz olan (ahres) kimsenin maksadını anlatan ма'hûd (bilinen) işareti; alışveriş, nikâh, talâk ve ikrarda sözlü beyan hükmündedir (konuşabilen kimsenin işareti ise söz yerine geçmez).
“Tercümânın kavli her husûsda kabûl olunur.”
يُقْبَلُ قَوْلُ الْمُتَرْجِمِ مُطْلَقًا
Mahkemede güvenilir ve adil tercümanın sözü her türlü hukukî davada kabul olunur.
Hâkimin bilmediği bir dili konuşan tarafların veya şahitlerin beyanlarının tercümesinde, güvenilir tercümanın beyanı ikrar, inkâr ve şahitlikte muteberdir.
“Hatâsı zâhir olan zanna itibâr yoktur.”
لَا عِبْرَةَ بِالظَّنِّ الْبَيِّنِ خَطَؤُهُ
Yanlışlığı açıkça ortaya çıkan zanna (kanaate) hukuken itibar edilmez.
Bir kimse borçlu olduğunu veya bir sebebin varlığını zannederek bir işlem yapsa, sonradan bu zannının gerçeğe aykırı olduğu kesinleşirse o işlem hükümsüz olur.
“Senede müstenid olan ihtimâl ile hüccet yoktur.”
لَا حُجَّةَ مَعَ الِاحْتِمَالِ النَّاشِئِ عَنْ دَلِيلٍ
Bir delile veya somut karineye dayanan şüphe ve töhmet ihtimali varken, o beyan kesin hüccet (delil) olamaz.
Salt kuruntu (vehim) hükme tesir etmez (Madde 74); ancak somut bir menfaat ilişkisine veya töhmet karinesine dayanan ihtimal, şahitliği ve ölüm hastalığındaki (maraz-ı mevt) ikrarı geçersiz kılar.
“Tevehhüme itibâr yoktur.”
لَا عِبْرَةَ لِلتَّوَهُّمِ
Delilsiz kuruntuya, vesveseye ve uzak ihtimale (tevehhüme) hukuken itibar edilmez.
73. maddenin karşıtıdır. Hiçbir somut emareye dayanmayan soyut vehim ve uzak ihtimallerle sabit haklar geciktirilemez ve iptal edilemez.
“Bürhân ile sabit olan şey, ayân ile sabit gibidir.”
الثَّابِتُ بِالْبُرْهَانِ كَالثَّابِتِ بِالْعِيَانِ
Kesin şer'î delil (bürhân / beyyine) ile ispatlanan şey, gözle bizzat görülmüş gibidir.
Mahkeme huzurunda adil şahitlerin şahitliği veya kesin ikrar gibi şer'î hüccetlerle sabit olan bir vakıa, hâkimin bizzat gözüyle müşahede ettiği kesinlik derecesindedir.
“Beyyine müddeî için ve yemîn münkir üzerinedir.”
الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَالْيَمِينُ عَلَى مَنْ أَنْكَرَ
Delil (şahit ve kesin belge) getirmek iddia edene (davacıya), yemin etmek ise iddiayı inkâr edene (davalıya) düşer.
İslam muhakeme hukukunun temel direği olan nebevî hadistir. Davacı zahire ve asla (berâet-i zimmete) aykırı bir iddiada bulunduğu için ispat yükü ondadır; ispatlayamazsa davalıya yemin teklif olunur.
“Beyyine hilâf-ı zâhiri isbât için ve yemîn aslı ibkā içindir.”
الْبَيِّنَةُ لِإِثْبَاتِ خِلَافِ الظَّاهِرِ وَالْيَمِينُ لِإِبْقَاءِ الْأَصْلِ
Delil (beyyine), görünürdeki durumun (zâhirin) aksini ispatlamak içindir; yemin ise mevcut asıl durumu (berâet-i zimmeti) korumak içindir.
76. maddenin felsefesini açıklar. Zâhir ve asıl olan kişinin borçsuz olmasıdır; davalı zaten zâhirle desteklendiği için yeminle asıl hâli teyit eder, davacı ise zâhirin aksini iddia ettiği için kuvvetli hüccet (beyyine) getirmek zorundadır.
“Beyyine hüccet-i müteaddiyedir ve ikrâr hüccet-i kāsıradır.”
الْبَيِّنَةُ حُجَّةٌ مُتَعَدِّيَةٌ وَالْإِقْرَارُ حُجَّةٌ قَاصِرَةٌ
Şahit ve kesin delil (beyyine) herkesi bağlayan genel bir hüccettir; ikrar ise yalnızca ikrar edeni bağlayan sınırlı bir hüccettir.
Hâkimin beyyineye dayanarak verdiği hüküm üçüncü şahıslara ve diğer mirasçılara/ortaklara da sirayet eder; ancak bir kimsenin ikrarı sadece kendi nefsi aleyhine geçerlidir, ortağını veya diğer mirasçıları bağlamaz.
“Kişi ikrârıyla muâheze olunur.”
الْمَرْءُ مُؤَاخَذٌ بِإِقْرَارِهِ
Akıllı ve ergen (mükellef) kimse, kendi aleyhine yaptığı ikrarla sorumlu tutulur.
Baskı (ikrah) olmaksızın hür iradesiyle kendi zimmetinde bir borç veya elindeki malda başkasının mülkiyeti bulunduğunu ikrar eden kimse, bu ikrarıyla bağlanır ve kul haklarında ikrarından dönemez.
“Tenâkuz ile hüccet kalmaz; lâkin mütenâkızın aleyhine olan hükme halel gelmez.”
لَا حُجَّةَ مَعَ التَّنَاقُضِ، لَكِنْ لَا يَخْتَلُّ مَعَهُ حُكْمُ الْحَاكِمِ
Çelişki (tenâkuz) ile delil ve dava düşer; ancak çelişkiye düşen kimsenin kendi aleyhine doğan hükme ve kesinleşmiş mahkeme kararına zarar gelmez.
İki sözün birbirini yalanlayacak şekilde çelişmesi (tenâkuz), sahibinin lehte olan iddiasını ve şahitlerin şehadetini hükümsüz kılar. Ancak hâkim geçerli beyyineyle hüküm verdikten sonra şahitlerin rücû etmesi hükmü bozmaz.
“Asıl sabit olmadıkta fer'in sabit olduğu vardır.”
قَدْ يَثْبُتُ الْفَرْعُ مَعَ عَدَمِ ثُبُوتِ الْأَصْلِ
Bazen asıl borç hukuken sabit olmadığı halde, ona bağlı olan fer'in (kefaletin) sabit olduğu görülür.
50. maddeye göre asıl düşünce fer' de düşer; ancak ispat hukuku (kaza) bakımından bazen asıl borçlu borcu inkâr edip kefil ikrar ettiğinde, ikrar kāsır hüccet olduğu için asıl hakkında sabit olmayan borç kefil hakkında sabit olur.
“Şartın sübûtu indinde ana muallak olan şeyin sübûtu lâzım olur.”
الْمُعَلَّقُ بِالشَّرْطِ يَجِبُ ثُبُوتُهُ عِنْدَ ثُبُوتِ الشَّرْطِ
Talikî (geciktirici) şarta bağlanmış olan bir hüküm, o şart gerçekleştiği anda kesin olarak sabit ve bağlayıcı olur.
Şarta ta'lîk kabul eden tasarruflarda (kefalet, havale, vekâlet, vasiyet, talâk gibi), şart koşulan hadise meydana gelmeden hüküm doğmaz; şart tahakkuk ettiği anda ise hüküm derhal yürürlüğe girer.
“Bi-kaderi'l-imkân şart'a mürâât olunmak lâzım gelir.”
يَلْزَمُ مُرَاعَاةُ الشَّرْطِ بِقَدْرِ الْإِمْكَانِ
Şer'î usule aykırı olmayan meşru şartlara imkân ölçüsünde riayet edilmesi gerekir.
Helali haram veya haramı helal kılmayan, akdin muktezasına uygun olan ve taraflardan birine meşru fayda sağlayan şartlar ile vakıf kurucusunun (vâkıfın) şartlarına uyulması vaciptir.
“Va'dler sûret-i ta'lîkı iktisâ ile lâzım olur.”
الْمَوَاعِيدُ بِصُورَةِ التَّعَالِيقِ تَكُونُ لَازِمَةً
Normalde sadece ahlakî/diyanî borç doğuran vaatler, bir şarta bağlanma (ta'lîk) kalıbıyla söylendiğinde hukuken de bağlayıcı (lâzım) olur.
Soyut bir vaat ('Sana yardım edeceğim') kazaen cebrî icraya konu olmaz; ancak karşı tarafın zarar görebileceği bir fiil şartına bağlanmışsa ('Bu malı filana sat, bedelini ödemezse ben öderim'), garanti ve kefalet hükmünü alarak hukuken bağlayıcı olur.
“Bir şeyin nef'i damânı mukābelesindedir.”
الْخَرَاجُ بِالضَّمَانِ
Bir malın geliri ve menfaati (harâcı), o malın hasar ve tazmin sorumluluğunu (damânını) üstlenmenin karşılığıdır.
Peygamber Efendimiz'in (s.a.v.) meşhur hadis-i şerifinin bizzat metnidir. Bir malın telef olma riskini ve külfetini kim taşıyorsa, o maldan elde edilen semere ve kazanç da ona aittir.
“Ücret ile damân müctemi' olmaz.”
الْأَجْرُ وَالضَّمَانُ لَا يَجْتَمِعَانِ
Aynı malın kullanımından dolayı aynı olayda hem kira ücreti (ecr) hem de mülkiyet tazminatı (damân) bir arada istenemez.
Tazminat (damân) malın kendisinin (rakabesinin) bedelidir; ücret ise menfaatin bedelidir. Hanefî fıkhında gasp edilen malın mülkiyet tazminatı ödendiğinde ayrıca geçen sürenin kira ücreti (vakıf, yetim malı ve kiralanmak üzere hazırlanmış akar istisnası hariç) talep edilmez.
“Mazarrat menfaat mukābelesindedir; yani bir şeyin nef'ine nâil olan anın mazarratına mütehammil olur.”
الْغُرْمُ بِالْغُنْمِ
Külfet ve zarar (ğurm), nimet ve menfaat (ğunm) karşılığındadır; bir şeyin faydasına kavuşan kimse onun masraf ve külfetine de katlanır.
85. maddenin tamamlayıcısıdır. Bir mülkün veya ortaklığın sağladığı menfaatten kim hangi oranda yararlanıyorsa, o malın bakım, koruma ve vergi külfetine de aynı oranda katlanır.
“Külfet ni'mete ve ni'met külfete göredir.”
النِّعْمَةُ بِقَدْرِ النِّقْمَةِ وَالنِّقْمَةُ بِقَدْرِ النِّعْمَةِ
Yükümlülük (külfet) elde edilen nimete göre, nimet de katlanılan külfete göredir.
85 ve 87. maddeleri özetleyen denge kaidesidir. Hak ve borç dengesinde nimet ile külfet doğru orantılıdır.
“Bir fiilin hükmü fâiline muzâf kılınır ve mücbir olmadıkça âmire muzâf kılınmaz.”
يُضَافُ الْفِعْلُ إِلَى الْفَاعِلِ لَا الْآمِرِ مَا لَمْ يَكُنْ مُجْبِرًا
Bir fiilin hukukî sorumluluğu bizzat o fiili işleyene (fâile) nispet edilir; zorlayıcı (mücbir / ikrah edici) olmadıkça emredene nispet edilmez.
Haksız fiillerde başkasının malına el uzatan kimse kendi hür iradesiyle hareket etmişse, 'bana filan emretti' diyerek sorumluluktan kurtulamaz. Ancak ölüm veya ağır darpla tehdit (ikrâh-ı mülcî) varsa sorumluluk zorlayana (mücbire) ait olur.
“Mübâşir, yani bi'z-zât fâil ile mütesebbib müctemi' oldukta hüküm ol fâile muzâf kılınır.”
إِذَا اجْتَمَعَ الْمُبَاشِرُ وَالْمُتَسَبِّبُ يُضَافُ الْحُكْمُ إِلَى الْمُبَاشِرِ
Zararı doğrudan işleyen (mübâşir) ile zarara dolaylı sebep olan (mütesebbib) bir araya geldiğinde, tazmin hükmü doğrudan işleyene (mübâşire) yüklenir.
İlliyet bağında doğrudan fiil (mübâşeret), dolaylı sebepten (tesebbübden) daha kuvvetlidir. Mübâşir bizzat illettir; dolayısıyla üçüncü bir şahıs fiili bizzat işlediğinde sebep olanın sorumluluğu kesilir.
“Cevâz-ı şer'î damâna münâfî olur.”
الْجَوَازُ الشَّرْعِيُّ يُنَافِي الضَّمَانَ
Bir fiilin şer'an ve hukuken caiz (meşru bir hakkın kullanımı) olması, tazminat sorumluluğuna (damâna) engeldir.
Kişi kendi mülkünde veya kanunun kendisine tanıdığı yetki sınırları içinde meşru bir tasarrufta bulunurken, kasıt ve taşkınlık (teaddî) olmaksızın meydana gelen zararlardan sorumlu tutulmaz.
“Mübâşir müteammid olmasa da dâmin olur.”
الْمُبَاشِرُ ضَامِنٌ وَإِنْ لَمْ يَتَعَمَّدْ
Başkasının malına doğrudan (bizzat kendi fiiliyle) zarar veren kimse (mübâşir), kasıtlı olmasa (hatayla yapsa) dahi zararı tazmin eder.
İslam borçlar hukukunda doğrudan verilen malî zararlarda (itlâf-ı emvâl) kusursuz sorumluluk esası geçerlidir. Kasıt ve kusur aranan yer ceza hukukudur; kul hakkı olan mal tazmininde hata, uyku veya çocukluk tazmini düşürmez.
“Mütesebbib müteammid olmadıkça dâmin olmaz.”
الْمُتَسَبِّبُ لَا يَضْمَنُ إِلَّا بِالتَّعَمُّدِ
Bir zarara dolaylı olarak sebep olan kimse (mütesebbib), kasıtlı veya haksız/kusurlu (müteaddî) olmadıkça tazminle sorumlu olmaz.
92. maddenin karşılığıdır. Zarar doğrudan değil de dolaylı bir sebeple doğmuşsa, tazminat için failin kasıt veya hukuka aykırılık (teaddî/kusur) içinde bulunması şarttır.
“Hayvânâtın kendiliğinden olarak cinâyet ve mazarratı hederdir.”
جِنَايَةُ الْعَجْمَاءِ جُبَارٌ
Sahibinin kusuru ve kışkırtması olmaksızın hayvanların kendiliğinden verdiği zarar (cinâyet) hederdir (sahibine tazmin ettirilmez).
Buhârî ve Müslim'de yer alan sahih hadisin tercümesidir. Hayvanın iradesi ve mükellefiyeti yoktur; sahibi de hayvanı bağlama ve gözetmede kusur (teaddî) işlememişse hayvanın kendiliğinden yaptığı zarardan sorumlu olmaz (ancak geceleyin başıboş bırakılan hayvanın ekin zararı veya bilinen süsgen hayvanı salıvermek kusur sayılır).
“Gayrın mülkünde tasarruf ile emretmek bâtıldır.”
الْأَمْرُ بِالتَّصَرُّفِ فِي مِلْكِ الْغَيْرِ بَاطِلٌ
Başkasının mülkünde (mal sahibinin izni ve velâyeti olmaksızın) tasarruf edilmesini emretmek geçersizdir (bâtıldır).
Hiç kimse maliki veya yetkili vekili/velisi olmadığı bir mal üzerinde başkasına 'al, sat, yık, bağışla' diye hukuken geçerli bir emir veremez. Böyle bir emir bâtıl olduğundan emre uyarak zarar veren kimse (89. madde gereği) bizzat tazmin eder.
“Bir kimsenin mülkünde anın izni olmaksızın âhar bir kimsenin tasarruf etmesi câiz değildir.”
لَا يَجُوزُ لِأَحَدٍ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِي مِلْكِ الْغَيْرِ بِلَا إِذْنِهِ
Hiç kimsenin, başkasının mülkünde sahibinin izni (veya kanunî velâyet) olmaksızın tasarrufta bulunması caiz değildir.
Mülkiyet hakkının dokunulmazlığını ifade eden temel kaidedir. Sahibinin rızası veya şer'î bir zaruret/velâyet bulunmaksızın başkasının malını kullanmak, değiştirmek veya el koymak gasp ve haksız fiildir.
“Bilâ-sebeb-i meşrû birinin mâlını bir kimsenin ahz eylemesi câiz olmaz.”
لَا يَجُوزُ لِأَحَدٍ أَنْ يَأْخُذَ مَالَ أَحَدٍ بِلَا سَبَبٍ شَرْعِيٍّ
Meşru bir hukukî sebep (satım, kira, hibe, miras vb.) olmaksızın bir kimsenin başkasının malını alması caiz değildir.
Modern hukuktaki 'sebepsiz zenginleşme' yasağının İslam hukukundaki temel kaidesidir. Malların batıl yollarla (kumar, gasp, hırsızlık, rüşvet, hataen ödeme) el değiştirmesi hükümsüzdür ve alınan malın sahibine iadesi vaciptir.
“Bir şeyde sebeb-i temellükün tebeddülü ol şeyin tebeddülü makāmına kāimdir.”
تَبَدُّلُ سَبَبِ الْمِلْكِ قَائِمٌ مَقَامَ تَبَدُّلِ الذَّاتِ
Bir malda mülkiyet sebebinin değişmesi, bizzat o malın zatının değişmesi hükmündedir.
Aynı mal farklı bir mülkiyet sebebiyle (satım, hibe, miras) el değiştirdiğinde, önceki mülkiyet sebebine bağlı olan bazı hükümler sona erer ve yeni bir malmış gibi muamele görür.
“Kim ki bir şeyi vaktinden evvel isti'câl eyler ise mahrûmiyetle muâteb olur.”
مَنِ اسْتَعْجَلَ الشَّيْءَ قَبْلَ أَوَانِهِ عُوقِبَ بِحِرْمَانِهِ
Kim bir hakkı veya sonucu meşru vaktinden önce gayrimeşru yolla acele elde etmeye kalkışırsa, o haktan mahrum bırakılmakla cezalandırılır.
Resmî Mecelle metninde 99. maddedir (Sedd-i zerâi' ve suikastın önlenmesi ilkesi). Meşru vaktinde kendisine intikal edecek bir hakkı suç veya hile işleyerek öne çekmeye çalışan kimsenin kötü maksadı kendi aleyhine çevrilir.
“Her kim ki kendi tarafından tamam olan bir şeyi nakzetmeye sa'y ederse sa'yi merdûddur.”
مَنْ سَعَى فِي نَقْضِ مَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ فَسَعْيُهُ مَرْدُودٌ عَلَيْهِ
Kim kendi fiili ve rızasıyla tamamlanmış bir hukukî işlemi sonradan bozmaya çalışırsa, bu çabası reddedilir.
Resmî Mecelle Mukaddimesinin 100. ve son maddesidir (99. küllî kaide). Modern hukuktaki 'çelişkili davranış yasağı' (venire contra factum proprium / estoppel) ilkesinin fıkıhtaki karşılığıdır. Kişi kendi iradesiyle ikrar, ibra, sulh veya icazet vererek tamamladığı bir işlemi, karşı tarafın hilesi veya şer'î bir fesih sebebi olmaksızın tek taraflı bozamaz.